Il "mediatore", il professionista della costruzione della pace.

 

Il mediatore è il professionista che esercita la “Mediation”. Uso questo termine inglese per distinguere la Mediation dalle ben note figure giuridiche del contratto di ”mediazione” e del tentativo processuale di “conciliazione” (del resto altri termini inglesi come leasing e franchising sono entrati a pieno diritto nel lessico giuridico italiano).

In termini più semplici il Mediatore è il professionista della costruzione della pace. Professionista diverso da altri come l’avvocato, il notaio, il giudice, anche se ugualmente inserito nel contesto giuridico, professionista perché persona particolarmente esperta particolarmente nelle tecniche di negoziazione ma in possesso di nozioni approfondite di diritto, sociologia, psicologia, scienza della comunicazione.

Ho parlato di pace (ma forse potrei anche parlare di “unità”) perché la Mediation altro non è che un processo di pace.

Infatti la Mediation può essere definita come processo, abbastanza informale, tramite il quale due o più parti in conflitto cercano di comporlo assistiti da un terzo neutrale e indipendente (appunto il mediatore) che agevola la riattivazione del dialogo fra di loro, facilita la ripresa e la continuazione di un confronto costruttivo, innesca sentimenti di reciprocità e le aiuta a passare da una situazione di contrapposizione ad una di collaborazione, permettendo la negoziazione ed il raggiungimento di un accordo volontario, condiviso, duraturo, spesso innovativo e creativo, rivolto a realizzare gli interessi di entrambe le parti.

Non è questa la definizione anche di pace?

Il mediatore, per aiutare le parti a raggiungere questo risultato, utilizza le proprie tecniche professionali, aiuta le parti a superare i rispettivi punti di vista e posizioni negoziali ed a fare emergere i loro reali, ma spesso nascosti, desideri e interessi. Il più delle volte si viene a scoprire che i rispettivi desideri e interessi non solo non sono così contrapposti come apparirebbe dalle posizioni intraprese, ma sono invece integrabili in una soluzione che vada oltre la transazione (le “reciproche concessioni”) e si esplichi in un accordo creativo ed innovativo che supera la materia specifica del conflitto tenendo conto anche di altre opportunità di cooperazione tra le parti.

Il mediatore, a differenza del giudice, non formula giudizi o sentenze ma fa domande, stimola riflessioni, al massimo fornisce consigli o suggerimenti. Neppure attribuisce diritti e torti, ma aiuta le parti a ricercare la soluzione più appropriata per il loro conflitto. Mentre lo sguardo del giudice è rivolto al passato, ai fatti accaduti, il mediatore invita le parti a guardare al futuro, a far emergere in loro il desiderio e la convenienza di riprendere e consolidare la relazione interrotta.

Ben sapendo che l’accordo che funziona meglio ed è duraturo non è quello imposto dall’alto, bensì quello, condiviso dalle parti, che realizza i loro interessi, il mediatore punta decisamente a questo obiettivo.

Ma quali sono gli elementi essenziali di una procedura di Mediation?

E’ innanzitutto fondamentale (e ampiamente sottolineato dalla dottrina in materia) che le parti volontariamente accedano alla Mediation e volontariamente la continuino. Deve restare sempre garantito alle parti il diritto di interrompere la procedura in qualsiasi momento anche senza fornire motivazioni e comunque senza penalizzazioni. In questo contesto è essenziale la presenza di consulenti delle parti (generalmente avvocati o commercialisti) che le aiutino anche a superare i momenti di difficoltà e a tenere fisso l’obiettivo di un accordo condiviso e duraturo.

Può aiutare le parti in questa perseveranza la consapevolezza di essere coinvolti in una procedura generalmente  più veloce e più economica di quella giudiziaria.

Vale la pena di sottolineare che le parti spesso non utilizzano la Mediation in quanto non a conoscenza della stessa. La volontarietà dell’adesione (presupposto fondamentale per la riuscita) non contrasta assolutamente con la eventuale obbligatorietà di una sessione di informazione (a cura di un Mediatore professionista) sulla Mediation stessa.

Altro elemento essenziale della procedura è la riservatezza. Le informazioni e i dati scambiati durante le sessioni congiunte fra le parti e il mediatore non potranno essere utilizzate in un eventuale successivo giudizio; inoltre le informazioni e i dati forniti da ciascuna parte al Mediatore durante le sessioni private, saranno dal mediatore tenute riservate per la ricerca di una soluzione e non potranno essere divulgate all’altra parte senza un espresso consenso preventivo della parte interessata.       

La riservatezza è fondamentale per spingere la parte, assistita dai consulenti, ad andare oltre la sua posizione e fornire al Mediatoretutti gli elementi (anche meramente comportamentali, o elementi a lei sfavorevoli, o potenziali aperture) che non avrebbe potuto dire in sessione congiunta con l’altra parte se non indebolendo la sua posizione. La riservatezza permette invece al Mediatore di avere una visione più ampia del conflitto in essere e di stimolare le parti a generare alternative condivise e risolutive.

Da queste brevi considerazioni sulla Mediation (che in Italia viene comunemente chiamata conciliazione stragiudiziale “esoprocessuale”) si evince come la volontarietà e la riservatezza mal si concilino con un tentativo obbligatorio di mediazione se non, e non è superfluo ripeterlo, nella misura in cui questo tentativo venga limitato ad una seria informazione (da parte del mediatore) sulla procedura di Mediation lasciando impregiudicato il diritto della parte, una volta informata, di non accedere alla procedura.

Il grosso rischio della Mediation (o della conciliazione esoprocessuale) è che la stessa sia utilizzata da una parte con fini dilatori, pregiudicando in tal modo gli interessi dell’altra parte.

Proprio per ovviare a questo inconveniente la legislazione italiana sulla conciliazione “endoprocessuale” (in particolare il D. LGS 5/2003 in tema  conciliazione societaria e l’art. 62bis del d.l. 1141bis) sta sempre più spesso prevedendo il potere del conciliatore di esprimere una valutazione sulle posizioni delle parti, ipotizzando conseguenze processuali (in tema di attribuzioni delle spese giudiziarie) sulla parte che non accedesse a tale valutazione, qualora ripresa nella decisione del giudice.

Questa soluzione legislativa, mentre può essere efficace contro le tattiche dilatorie, attenua sostanzialmente l’elemento della riservatezza e spinge le parti ad evidenziare con il mediatore solo gli elementi a loro favorevoli, depotenziando così quell’aspetto fondamentale della Mediation diretto a far sapere al mediatore tutti gli elementi del conflitto (ivi compresi quelli degli interessi e dei desideri nascosti). Inoltre, spingendo le parti verso una soluzione transattiva, sostanzialmente forzata e non pienamente condivisa, vengono probabilmente trascurati alcuni interessi che restano non soddisfatti e possono rivelarsi forieri di ulteriori conflitti.

Sembrerebbe invece più “pagante” escogitare soluzioni nell’ambito della conciliazione esoprocessuale che potessero essere premianti nei confronti di un atteggiamento collaborativo e punitive nei confronti di uno dilatorio, fermo restando che il diritto di tutte le parti di interrompere liberamente la Mediation è già un grosso strumento di autotutela.

Al fine di stimolare le parti (e i loro consulenti) ad accedere volontariamente alla Mediation si potrebbe ipotizzare una detassazione delle spese procedurali e dei compensi dei consulenti (il mancato gettito fiscale sarebbe ampiamente compensato dalla riduzione della spesa pubblica giudiziaria) nonché l’attribuzione della esecutività agli accordi raggiunti dalle parti con l’assistenza dei loro consulenti.

Occorre anche ricordare che strumento efficace per contrastare l’utilizzo strumentale della Mediation, da parte di uno dei due contendenti, per ritardarne la soluzione è il diritto riconosciuto all’altro contendente di interrompere la Mediation liberamente in qualsiasi momento

Rimane comunque fondamentale il contributo positivo dei consulenti delle parti (particolarmente avvocati e commercialisti) e il loro rispetto degli obblighi deontologici in merito alla ricerca della soluzione e della procedura più idonea agli interesse dei loro clienti.

Termino con una considerazione ed una curiosità.

Ricordo che la Mediation (questa procedura di pace e di ricerca dell’unità) può essere applicata a diversi ambiti anche extra giuridici, quali quello familiare, condominiale, interculturale (oggi essenziale), scolastico (anche in ottica anti-bullismo); si tratta solo di passare, in tutti questi ambiti, dalla cultura della contrapposizione a quella del dialogo.

 La curiosità: studi approfonditi hanno accertato che le donne sono migliori degli uomini come professionisti della mediazione; qualcuno ha idea di quali sono le ragioni di ciò?

 

Roma 12 dicembre 2008